Надо ли возвращать аванс Заказчику при переуступке прав требования третьей стороне?

Ндс с авансов при переуступке права требования долга

Надо ли возвращать аванс Заказчику при переуступке прав требования третьей стороне?

В первой ситуации получив от покупателя аванс по договору купли-продажи, организация вместо отгрузки товаров в счет поступившей предоплаты заключила с покупателем договор цессии (переуступки долга).

В таких условиях аванс, полученный организацией и погашаемый взаимозачетом, не признается возвращенным, так как реальный возврат денежных средств покупателю не происходит, аванс остается у организации. В такой ситуации право на вычет НДС у организации не возникает.

Во второй ситуации НДС с перечисленного аванса, ранее принятый к вычету, при уступке права требования долга подлежит восстановлению, так как соблюдены следующие условия: условия договора изменены, кредиторская задолженность на сумму аванса у погашена путем перевода долга.»

Обоснование

1. Из рекомендации Ольги Цибизовой, начальника отдела косвенных налогов департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

Может ли продавец принять к вычету НДС с аванса по договору купли-продажи. Обязательства перед покупателем по полученному авансу организация погашает зачетом, уступая покупателю право требования долга третьего лица

Нет, не может.

Ведь принять НДС с аванса к вычету можно лишь в двух случаях:

товары отгружены (работы выполнены, услуги оказаны) (п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ);

стороны расторгли или изменили договор, и поставщик вернул контрагенту аванс. Обязательное условие для вычета – продавец должен был перечислить НДС с аванса в бюджет (п. 5 ст. 171, п. 4 ст. 172 НК РФ).

Приравнять к возврату аванса в денежной форме при выполнении определенных условий можно:
– взаимный зачет авансов, перечисленных контрагентами друг другу (письмо Минфина России от 22 июня 2010 г.

№ 03-07-11/262);
– зачет продавцом (исполнителем) аванса, полученного по одному договору, в счет погашения задолженности покупателя (заказчика) по другому договору (письма Минфина России от 1 апреля 2014 г. № 03-07-РЗ/14444, от 11 сентября 2012 г.

№ 03-07-08/268, от 12 ноября 2012 г. № 03-07-11/482).

Однако в рассматриваемой ситуации эти условия не выполняются. Получив от покупателя аванс по договору купли-продажи, организация вместо отгрузки товаров в счет поступившей предоплаты заключила с покупателем договор цессии. Предметом этого договора является уступка права требования долга, возникшего у организации в отношениях с третьим лицом.

В таких условиях аванс, полученный организацией и погашаемый взаимозачетом, не признается возвращенным. Его следует квалифицировать как оплату права требования, приобретенного покупателем.

Поскольку реальный возврат денежных средств покупателю не происходит, аванс остается у организации. В такой ситуации нормы абзаца 2 пункта 5 статьи 171 Налогового кодекса РФ не применяются.

А следовательно, право на вычет НДС у организации не возникает.

2.

Из рекомендации Олега Хорошего, начальника отдела налогообложения прибыли организаций департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России
Должен ли прежний генподрядчик восстанавливать ранее принятый к вычету НДС с аванса подрядчику (подрядчик аванс не вернул), если до начала строительства первый передал все права и обязанности по договору новому генподрядчику

Да, должен, потому что все условия для восстановления НДС выполнены.

А именно:

– стороны расторгли либо изменили договор подряда, по которому получен аванс;
– исполнитель должен вернуть предоплату заказчику.

Такой порядок следует из положений пунктов 2 и 12 статьи 171, пункта 9 статьи 172 и подпункта 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса РФ.

Первое условие выполняется: договор между прежним генподрядчиком и подрядчиком изменился. Ведь по соглашению все права и обязанности передали новому генподрядчику.

То есть прежний генподрядчик передает новому право кредитора в полном объеме. Происходит уступка прав требования. При этом подрядчик обязан вернуть аванс прежнему генподрядчику.

Это следует из статей 382, 450, 452, 453 Гражданского кодекса РФ.

А раз так, то будет выполнено и второе условие для восстановления НДС – возврат аванса. Да, фактически подрядчик не возвращает деньги прежнему генподрядчику. Но по сути в тот момент, когда стороны подписали соглашение об уступке права требования, кредиторская задолженность на сумму аванса у прежнего генподрядчика гасится.

Произошел взаимозачет. При этом представители Минфина России считают, что взаимозачет также приравнивается к возврату аванса. Такие выводы они делают на основании абзаца 2 пункта 5 статьи 171 Налогового кодекса РФ. Об этом письма Минфина России от 11 сентября 2012 г. № 03-07-08/268 и от 27 апреля 2010 г. № 03-07-11/149.

Таким образом, прежний генподрядчик должен восстановить НДС с аванса, выданного подрядчику. Налог восстановите на дату подписания соглашения о передаче прав и обязанностей новому генподрядчику.

Для этого в книге продаж зарегистрируйте счет-фактуру, по которому входной НДС был принят к вычету. Такой вывод следует из пункта 14раздела II приложения 5 к постановлению Правительства РФ от 26 декабря 2011 г.

№ 1137.

Источник: https://www.glavbukh.ru/hl/112474-nds-s-avansov-pri-pereustupke-prava-trebovaniya-dolga

Банковская гарантия на возврат авансового платежа

Надо ли возвращать аванс Заказчику при переуступке прав требования третьей стороне?

Для обеспечения поставки товара покупатель обычно вносит аванс на счет поставщика.

Однако если компания по каким-либо причинам уклоняется от своих обязательств или поставила не весь товар, выполнила не все услуги, эти средства необходимо вернуть частично либо в полном объеме.

Чтобы гарантировать обратный перевод денег, многие банки предлагают услугу банковской гарантии. Она обеспечивает возврат аванса и страхует покупателя от финансовых рисков. О том, как можно оформить возврат, подробно рассказывается в материале.

Что это такое

Банковская гарантия это документ, который подписывается представителями 3 сторон:

  1. Поставщика товаров (исполнителя работ или услуг).
  2. Покупателя (заказчика), приобретающего эти товары/услуги.
  3. Кредитного учреждения (банка) – это третья сторона, которая гарантирует обратный перевод средств в случае неисполнения обязательств со стороны поставщика.

Документ также называется авансовой гарантией или APG (англ. «The advance payment guarantee»). Услугу могут получить индивидуальные предприниматели и юридические лица всех категорий:

  • государственные органы;
  • муниципальные органы;
  • коммерческие организации.

Основное назначение банковской гарантии – застраховать заказчика от рисков, связанных с нарушением обязательств поставщика, Сумма компенсации точно равняется сумме авансового платежа и не может быть увеличена ни при каких условиях. Однако она может быть уменьшена, если исполнитель поставил часть товаров, выполнил часть работ (при условии наличия соответствующего пункта в самой гарантии).

Аванс возвращается в полном объеме только при возникновении страхового случая. Под ним понимаются такие ситуации, при которых поставщик:

  • не поставит продукцию;
  • не окажет заявленные услуги;
  • не выполнит соответствующие работы;
  • поставит товары не в полном количестве, с нарушением срока.

Банк, выступающий гарантом возврата перечисленного аванса выполняет несколько функций.

Он контролирует процесс выполнения обязательств по сделке, страхует заказчика от неправомерных действий или бездействия исполнителя, отслеживает документооборот между сторонами.

К тому же банк может потребовать уменьшить страховочную сумму по мере исполнения обязательств, т.е. поступления товаров, исполнения работ или услуг.

Процедура оформления гарантии

Сначала заключите договор, в котором отразите условие об оформлении банковской гарантии на возврат авансового платежа. Затем обратитесь в банк для оформления этого документа.

Только после этого можно перечислить аванс и отследить исполнение основной части сделки.

Затем действуйте по обстоятельствам: подтвердите исполнение договора в полном объеме либо потребуйте от банка возвращения аванса.

Шаг 1. Заключите договор/контракт и дополнительное соглашение к нему

Соглашение об авансовой гарантии можно прописать как в рамках самого договора, так и в качестве дополнительного соглашения, которое является его неотъемлемой частью. Документ оформляется в соответствии с образцом, представленном в банке, и содержит такие данные:

  1. Наименования сторон.
  2. Сумма гарантии.
  3. Сумма вознаграждения банку.
  4. Срок действия гарантии – начальная и конечная даты.
  5. Права и обязанности сторон.
  6. Реквизиты и подписи.

Для обеспечения обязательств по исполнению госконтракта включение в текст договора условий о банковской гарантии обязательно.

Шаг 2. Обратитесь в банк: условия получения гарантии

После достижения согласия по вопросу использования этой услуги, выплаты вознаграждения банку стороны обращаются в выбранное ими кредитное учреждение, где получают представленный выше образец договора о банковской гарантии. Условия ее предоставления следующие:

  1. Компания является резидентом РФ.
  2. Валюта сделки: рубль, доллар США, евро.
  3. Платежеспособность заказчика (проверяется банком отдельно в течение 1-2 рабочих дней).
  4. Максимальная годовая выручка – в среднем до 400 млн. руб. (требования могут отличаться в зависимости от банка).
  5. В случае обращения ИП максимальный возраст на день истечения гарантии 70 лет.
  6. Минимальный срок ведения деятельности – от полугода (для сезонных работ от 1 года).
  7. Обязательное обеспечение гарантии со стороны исполнителя.

Шаг 3. Предоставьте залог для обеспечения обязательства

В качестве обеспечения возможного возврата банк потребует залог. Его рыночная стоимость должна полностью покрывать размер аванса или быть немного выше него (в некоторых банках предъявляется требование «+30% к стоимости»). Залогом могут выступать разные объекты:

  • недвижимость различного назначения;
  • автомобили и другие транспортные средства;
  • механизмы, оборудования;
  • с/х животные;
  • гарантии, предоставленные другими кредитными учреждениями;
  • гарантии, предоставленные муниципальными органами самоуправления;
  • векселя и другие ценные бумаги, которые есть у организации в этом же банке.

Также банк может потребовать и предоставления поручительства со стороны владельцев компании и получателей ее выручки.

Шаг 4. Перечислите аванс

После подписания банковской гарантии заказчик перечисляет аванс на счет поставщика во исполнение своих обязательств.

Затем он ожидает выполнения соответствующих работ или поставку товаров в оговоренный срок. После того, как эти действия полностью выполнены, заказчик проверяет качество услуги/товара, количество и т.

п.: для этого дается 1 месяц или более в зависимости от условий договора.

Шаг 5. Перечислите остальные средства или потребуйте возврата аванса

Дальнейший порядок действий зависит от наличия/отсутствия претензий у заказчика по поставкам:

  1. Если замечаний нет, представитель компании обращается в тот же банк и составляет письменное заявление, чтобы зафиксировать этот факт. Банк возвращает исполнителю переданный залог, и с этого момента гарантия как документ прекращает действовать.
  2. Если замечания есть, представитель компании также обращается в банк и составляет заявление, в котором описывает суть своих претензий. Банк обязан провести проверку в установленные сроки и принять решение о возврате аванса в полном объеме либо частично. Если он не усмотрел нарушений в действиях исполнителя, заказчик вправе обратиться в суд.

В обоих случаях с собой необходимо взять документы, подтверждающие описанные факты – исполнение договора в полном объеме или уклонение стороны от своих обязанностей.

Срок действия банковской гарантии и стоимость услуги

Банковская гарантия на возврат аванса вступает в силу с момента ее подписания и действует в течение всего времени, которое необходимо на выполнение условий договора или госконтракта, а также 1 месяц после окончания этого периода.

Дополнительное время дается для того, чтобы заказчик мог оценить качество/количество поставленного товара, соответствие оказанных услуг/работ заявленным требованиям.

При необходимости он может потребовать провести дополнительную поставку или выполнить доработку.

Стоимость оказания услуги в процентах от цены контракта – в среднем 2,5%-3%, но не менее оговоренной суммы (обычно от 50 тыс. руб.). Конечное определение стоимости производится индивидуально для каждого клиента.

ссылкой:

(1 5,00 из 5)
Загрузка…

Источник: https://2ann.ru/bankovskaya-garantiya-na-vozvrat-avansa/

Уступка права требования, перевод долга и налоги

Надо ли возвращать аванс Заказчику при переуступке прав требования третьей стороне?

Судя по форумам, на которых налогоплательщики обсуждают различные ситуации относительно налогообложения, возникающие во время заключения договоров уступки права требования и перевода долга, эти вопросы являются важными, но не достаточно освещенными. Поэтому рассмотрим их.

Как выяснилось, некоторые плательщики путают эти два понятия. Общее у них то, что они оба регулируются гл. 47 Гражданского кодекса (далее – ГК) и тесно связаны со ст. 509–511, 524, 525 ГК.

Так, обязательством является правоотношение, в котором одна сторона (должник) обязана совершить в пользу другой стороны (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, предоставить услугу, уплатить деньги и т. п.) или удержаться от совершения определенного действия (негативное обязательство), а кредитор имеет право требовать от должника выполнения его обязанности.

Из приведенного видно, что кредитором может быть не только тот, кто перечислил средства (в частности, аванс), но и тот, кто поставил ТМЦ/предоставил услуги, но оплату так и не получил. То же касается и должника.

Уступка права требования регулируется ст. 512–519 ГК.

В специальной литературе/разъяснениях уступку права требования рассматривают исключительно в том разрезе, что она происходит на основании договора (как правило, о взаимозачете). Такой взгляд на правоотношение упрощенный и односторонний, потому как уступка права требования может происходить в том числе и на основании распределительного баланса.

Порядок замены кредитора в обязательстве прописан в ст. 516 ГК и предусматривает, что кредитор не нуждается в согласии должника, если иное не предусмотрено договором или законом.

1 из 1

При этом, если должник не был письменно уведомлен о замене кредитора в обязательстве и оплатил долг известному ему кредитору, выполнение должником своей обязанности первоначальному кредитору считается надлежащим выполнением.

Важной является ст. 517 ГК – первоначальный кредитор должен передать новому кредитору документы, удостоверяющие права, которые передаются, и информацию, которая является важной для их осуществления (платежные поручения/расходные накладные/акты выполненных работ – все зависит от конкретных обстоятельств дела).

1 из 1

При этом должник имеет право не выполнять своей обязанности новому кредитору до предоставления должнику доказательств перехода к новому кредитору прав в обязательстве.

Уступка права требования – операция по переуступке кредитором прав требования долга третьего лица новому кредитору с предварительной или последующей компенсацией стоимости такого долга кредитору или без таковой компенсации (пп. 14.1.255 Налогового кодекса, далее – НК). То есть НК содержит определение, подобное нормам ГК.

Перевод долга регулируется ст. 520–523 ГК.

Так, должник в обязательстве может быть заменен другим лицом (перевод долга) только с согласия кредитора, если иное не предусмотрено законом.

1 из 1

Как смена кредитора, так и смена должника, совершается в такой же форме, что и сделка, на основании которой возникло обязательство (ст. 513, 521 ГК). Итак, если договор, на основании которого возникло обязательство, должен быть в письменной форме или удостоверен нотариально, то и договор по смене кредитора/должника должен быть в письменной форме/удостоверен нотариусом.

Как видно из пп. 196.1.5 НК, не являются объектом обложения НДС операции по уступке права требования и перевода долга. Это логично, поскольку налоговые обязательства по НДС уже были начислены по первому событию: оплате/авансу или поставке. А если облагать налогами еще и операции по уступке права требования/перевода долга, то тогда НДС увеличится до 40 %.

Для тех, кто постоянно сталкивается с уступкой права требования/переводом долга, эти операции кажутся элементарными. Для тех, кто сталкивается с ними впервые, а особенно в условиях «это-было-нужно-еще-вчера», – учтите следующее.

Уступка права требования/перевода долга является трехсторонней операцией по переуступке права требования/долга.

То есть, если есть только две стороны – это не является операцией по уступке права требования/перевода долга.

Нужен – долг! Если вы заключили договор на поставку ТМЦ с Фирмой С, сам только договор не является возникновением долга.

Имейте ввиду – только когда произошла поставка ТМЦ/полная уплата аванса и возникла дебиторская/кредиторская (зависит от того, кем вы являетесь в договоре: поставщиком или получателем) задолженность, можно говорить об уступке права требования/перевода долга.

Итак, если у вас не произошло изменений в Дт 36, 37 или Кт 63, 68 – говорить о заключении договора по уступке права требования/перевода долга – рановато (посмотрите на ваш план счетов – может, вы используете другие.

В этом случае главное определить, была ли у вас дебиторская/кредиторская задолженность с контрагентом, который лишился своих обязательств/права требования).

Кроме того, если вы получили от покупателя (Фирмы С) 50 % от аванса за ТМЦ, а остальные (по новому договору) должен оплатить другой покупатель, то такие правоотношения НЕ являются уступкой права требования/перевода долга.

https://www.youtube.com/watch?v=QbI8xtt0FN4

Если поставщик/исполнитель не регистрирует НН, но отдал свое право требования другому СХ, а вы хотите представить приложение 8 к декларации по НДС, учтите следующее.

Подавать приложение 8 нужно на первоначального кредитора. Почему? Потому что он должен был зарегистрировать НН по первому событию – поставке ТМЦ/услуг.

Уступка права требования, перевод долга и плательщик единого налога

Согласно п. 291.6 НК плательщики единого налога (далее – ЕН) первой – третьей групп должны осуществлять расчеты за отгруженные товары (выполненные работы, предоставленные услуги) исключительно в денежной форме (наличной и/или безналичной).

Это видно из того, что объектом налогообложения у плательщиков ЕН являются полученные деньги.

Итак, решая вопрос, можно ли использовать такие инструменты, как уступка права требования/перевода долга, необходимо выяснить: плательщик уже получил деньги или нет.

Если возникают правоотношения по уступке права требования, когда покупатель/заказчик оплатил, но пока что не получил ТМЦ, то договор по уступке права требования не будет мешать плательщику ЕН.

Перевод долга, который имеет денежное значение (не произошло денежной оплаты), вероятнее всего будет расценен, как нарушение п. 291.6 НК.

Например, вы поставили ТМЦ, а ваш покупатель его не оплачивает. Вместе с тем вы смогли договориться со своим поставщиком (которому тоже должны средства) о заключении договора об уступке права требования.

Как следствие: ваш должник становится должником вашего кредитора, вы не имеете дебиторской/кредиторской задолженности, но и денег не получили. Итак, нет единого налога, вместо этого есть нарушения п. 291.6 НК.

Поэтому внимательно следите за следующим. Если произошла уступка права требования/перевода долга, при которых плательщик единого налога получил деньги наличностью/на р/с – это не является нарушением согласно п. 291.6 НК.

Итак, различайте правоотношения по уступке права требования/перевода долга и их значение для изменения активов/обязательств налогоплательщиков.

Источник: https://uteka.ua/publication/commerce-12-xozyajstvennye-operacii-9-ustupka-prava-trebovaniya-perevod-dolga-i-nalogi

Спасение цессионария — дело рук самого цессионария

Надо ли возвращать аванс Заказчику при переуступке прав требования третьей стороне?

Коллеги, предлагаю тем, у кого есть свободное время или просто хроническая пытливость ума, разобрать интересный кейс на тему незащищенности прав цессионария в вопросах взыскания переуступленной последнему задолженности.

Тонкости правового регулирования перемены лиц в обязательстве всегда вызывали много вопросов у практикующих юристов. Особое внимание к подходу в формировании судебной практики на данную тему уделял мною любимый ВАС РФ.

Обстоятельства дела.

Крупное предприятие S на рубеже эпохи правления “эффективных” менеджеров-распильшиков находилось в стадии экономического упадка.

Будучи компанией с госучастием, в качестве последнего глотка воздуха интенсивно кредитовалась одним московским банком для реализации масштабного проекта по строительству, который по легенде “эффективных” управленцев должен был окупить все убытки лет минувших, и с которого соответственно “эффективные” менеджеры получали свои бонусы-откаты. Для контроля расходования средств банком была приставлена аффилированная с последним фирма – надсмотрщик, фактически выполнявшая роль управляющей организации.

Между двумя лицами действовал договор на оказание услуг по организации и осуществлению технического надзора всего проекта строительства.

Договоры со сторонними подрядчиками заключались на управляющую организацию, выступающую в роли заказчика.

Впоследствии проект по комплексному строительству был приостановлен. Договор на оказание услуг по строительству между предприятием S и управляющей организацией расторгнут. По всем договорам между заказчиком и подрядчиками заключены приостанавливающие соответствующие правоотношения доп соглашения, которые по условиям также замораживали все неосвоенные авансовые платежи.

Одним из таких договоров являлся договор на выполнение проектных работ  (ставший в последующем спорным) со строительной фирмой для последующего выполнения части строительства. Указанный договор заключен в преддверии начала комплексного строительства.

По данному договору заказчик авансировал деньги, причем большие и без какого-либо обеспечения, даже в отсутствие элементарной неустойки.

После приостановки строительства между заказчиком и подрядчиком по спорному договору на выполнение проектных работ заключено доп соглашение «о приостановке работ» с вялой мотивировкой: «в связи с отсутствием финансирования выполнить зачет по выполненным работам из ранее оплаченных авансов», а про саму приостановку договора нет ни слова (и хотел бы здесь сразу заметить – критически относится судья к квалификации соглашения, как «приостанавливающего»).

Далее спустя два года предприятие S продали с  аукциона (стоит заметить, что сумма лота почти на 2/3 состояла из суммы требований банка перед предприятием).

Банкротить было нельзя, так как объект почти государственной важности, да и убыточным, при грамотном менеджменте, не будет никогда.

Объект был оценен специалистами по развитию активов как перспективный и выкуплен новыми собственниками, чьи интересы я и представляю. Далее не буду лезть в экономику и политику.

В преддверии продажи предприятия состоялась массовая переуступка всех договоров с заказчика на предприятие S – истцу по существующему процессу (конечно же, без согласования подрядчиков как кредиторов по встречным обязательствам).

Договоры цессии по условиям были сделками о передаче всех прав и обязанностей, а по факту – рядовыми договорами цессии (переуступкой права), так как не содержали согласия на перевод долга по обязательствам заказчика, как того требуют императивные правила статей 391, 389 ГК РФ. В том числе и тот, на основании которого предприятие S позже вышло с иском в суд.

Ранее подрядчик по договору на выполнение проектных работ (как и все остальные), узнав о приближающейся  смене собственников предприятия S, решил “закрыть” перед предприятием долг в виде аванса, выслав “выполненные” работы по почте.

Соответственно бывшее руководство ответило отказом в принятии “выполненных” работ, сославшись на приостановку всего строительства двумя годами ранее, и выслало подрядчику все это добро обратно бандеролями.

Предмет спора.

Цессионарий (по сути, с наличием только лишь права требования и не будучи стороной в договоре) обратился с иском о взыскании неотработанного аванса (отказавшись от договора за полтора месяца в порядке 717 ГК РФ). Учитывая, что, будучи цессионарием, он имеет только право требования и не является стороной в основном договоре, задается логичный вопрос – от чего отказывался?

Стоит заметить, что отказ от договора был после высылки подрядчиком “выполненных” работ по почте.

Исковые требования – оставшаяся недозачтенная (в допнике о «приостановке») сумма аванса.

Судебный процесс перешел в мое ведение после подачи иска.

Ответчик (подрядчик) строит свою защиту на том доводе, что цессионарий не сторона в договоре подряда на выполнение проектных работ, и поэтому суду следует в иске отказать. Иными словами, блокирует нам расторжение договора подряда на выполнение проектных работ, без которого согласно правовой позиции ВАСа нельзя взыскивать неосновательное обогащение.

Также ответчиком неохотно заявлен встречный иск, с указанием на то, что аванс составлял  4 млн., а  работы он “выполнил” на 5 млн. Хотя работы были по условиям договора на 20 млн. На мой вопрос: «почему выполнили только на 5, а не на 20 тогда уж?», прозвучал ответ – «на столько нам хватило аванса (4 млн.) и своих денег (1 млн.)». Смех, да и только.

По условиям договора обязательство по выполнению проектных работ подрядчиком ставилось в зависимость от первичных обязательств заказчика по передаче исходной документации, разработанной немецкой подрядной организацией (условия спорного договора в числе прочего содержали обязательства по ее адаптации под российские нормы).

Из слов полунемых сотрудников (продолживших работу после смены собственника – не ушли скорее только пенсионеры) неуверенно слышится, что мы им исходную документацию не передавали, следовательно, я делаю вывод, что договор для них в принципе не исполним, о чем и указываю суду в своих пояснениях (и за исходной документацией соответственно после приостановки они к нам и не обращались).

Также больной мозолью является невозможность заявить ходатайство о проведении судебной экспертизы, так как сдерживающим фактором является то обстоятельство, что если окажется, что у них все-таки имеется исходная документация, в преддверии экспертизы последние смогут состряпать какие-нибудь работы или, что хуже, суд назначит их эксперта.

Важным обстоятельством является тот факт, что истец по всем договорам производил расчет за заказчика со своего расчетного счета, поэтому стал цессионарием не только в силу сделки (цессии), но и  в силу закона (п. 5 ст. 313 ГК РФ).

Своеобразным индикатором является то, что ответчик находится  в стадии ликвидации, со сменившимся юр адресом (с Москвы на Башкортостан: в лексике арбитражных управляющих – “банкротный туризм”),  а в отношении цедента – заказчика инициирована процедура банкротства (конкурсное производство). Таким образом, даже если предположить об отсутствии права предприятия S расторгнуть договор, дальнейшие правоотношения по нему невозможны в принципе.

Мое нападение строится на косвенных доказательствах: протоколы еженедельных технических совещаний  (с участием всех подрядчиков, в том числе ответчика и заказчика)  по всему комплексу строительства до даты доп соглашения, который  я позиционирую как приостанавливающий работы. Приобщив их, я бросил вызов оппоненту, который мог бы опровергнуть мою позицию и продолжить цепочку протоколов совещаний после даты доп соглашения «о приостановке», если работы, как он утверждает, выполнялись им реально, с нашим согласованием.

Никаких согласований госорганов и исполнительных смет, что также не могу не заметить.

В качестве контрдовода о наличии права на расторжение договора подряда цессионарием я ссылаюсь на практику 9 ААС, который в постановлении по делу № А40-114479/2013 пришел к следующим выводам:

«Для замены стороны в договорах займа не требовалось согласие ответчиков, поскольку неисполненных обязательств перед ними у Займодавца не имелось.

Таким образом, у Истца имеется право требовать досрочного расторжения спорных договоров займа».

В рассматриваемом же случае ситуация немного иная: в связи с предоплаченными авансами у нас на момент переуступки не было обязательств по оплате, но возникли бы в случае возобновления строительства. А с учетом того, что ответчик ликвидируется, возобновление договорных правоотношений невозможно. Поэтому, по моему мнению, имеется право на досрочный односторонний отказ от спорного договора.

Также факт предъявления ответчиком встречного иска к предприятию S о взыскании задолженности по договору (сверх суммы аванса) свидетельствует о признании ответчиком предприятия S стороной в договоре (в противном случае последний выступал бы в качестве ненадлежащего ответчика по встречному иску).

Последним спасательным кругом является постановление Арбитражного суда Московского округа по делу А40-79196/11, который оставляя в силе судебные акты нижестоящих инстанций, установил:

Источник: https://zakon.ru/Discussions/spasenie_cessionariya_-_delo_ruk_samogo_cessionariya/57268

Ваши права
Добавить комментарий